――基于杭州中院5个典型案例的考察

一、关于本文案例样本的来源及数据分析

针对质量鉴定意见，承包人上诉称：

1、鉴定依据：《鉴定报告》所依据的二个国家标准，即GB50205《钢结构工程施工质量验收规范》和GB／T12754-2005《彩色涂层钢板及钢带》是国家标准中所没有的；

2、鉴定资质：在《鉴定报告》中签字的三位司法鉴定人，均系借用其他（方圆集团、诚信公司）的高级工程师，并且这三位被“借用”的鉴定人也均无“司法鉴定执业证”。

3、鉴定工具：检测彩钢瓦质量的工具--日立S-4700扫描电子显微镜，既无操作人员的上岗证，又无年检合格证。

4、鉴定取样程序：《鉴定报告》鉴定对象为1-6号六幢厂房的屋面彩钢瓦质量，但《鉴定报告》仅对1、2号二幢厂房进行取样鉴定，并未对另外四幢厂房的屋面彩钢瓦质量进行鉴定。但是，原审判决却认定另外四幢厂房的屋面彩钢瓦质量亦均为不合格。

5、鉴定意见：《鉴定报告》更换全部屋面板没有设计院出具的设计意见，屋面彩钢瓦夹芯板虽表面生锈但实体仍是完好的，原审判决认定全部更换没有设计依据和科学结论作为证据。

针对承包人的上诉意见，发包人辩称：

1、关于鉴定依据的笔误问题。原审法院在开庭审理时，鉴定人员应原审法院的要求出席法庭接受了质询，质询时鉴定人员已经表明系笔误，并作出了说明，不能以笔误而否定鉴定报告。

2、关于鉴定机构及鉴定人的资质问题。原审中，由于三方当事人对鉴定机构的选择不能达成协议，原审法院在浙江省高级人民法院公布的司法鉴定人员名册中，选定具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，庭后又对鉴定机构及鉴定人员的资质和资格进行审核，在判决书中认定具有鉴定资质。

3、关于鉴定检测工具的问题。承包人认为检测彩钢瓦的工具日立S-4700扫描电子显微镜既无操作人员的上岗证又无该仪器年检合格证的上诉理由，仅是自己的一种推测，鉴定人员作为高级工程师理应会使用该仪器。

4、关于鉴定取样程序的问题。原审庭审中承包人认可六幢厂房的彩钢瓦质量一致，都是从一个厂家购买的，且鉴定机构多次要求承包人提供买卖合同、发货单、检测报告、质保单等资料，但其一直拒绝提供；而且，鉴定人员在现场取样时对取样标准三方当事人均签字予以确认。

5、关于鉴定意见是否应经设计院审核的问题。庭审中，出席法庭的鉴定人员明确表示，由于锈蚀已经深达基体，除进行全部更换屋面彩钢瓦外，没有其他修复办法。鉴于屋面彩钢瓦是全部更换，因此不需要设计单位提供设计方案，相反如果是进行局部维修倒是需要设计单位的维修方案的。

杭州中院再审认为，视频系承包人自行拍摄的发包人部分厂区外景，浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告已明确鉴定对象锈蚀和生产环境因素无关，故该视频不具有证明力，本院不予确认。由于承包人虽对鉴定报告不认可，却又不申请重新鉴定，也未能提供其所提异议成立的有效证据，且还拒绝提供其所采购的案涉彩钢夹心板的检测报告、验收单、质保单等，因此一、二审将该鉴定报告作为法院认定案涉产品有质量问题且作为判断责任的依据并无不当。

由于浙江省质量检测科学研究院不具有工程造价评估资质，其对案涉返修费用所作出的“一幢厂房屋面彩钢夹心板返修费用估算为634551.35元（仅供参考）”鉴定意见，超出了其鉴定业务范围，一、二审作为判决依据欠妥，故对发包人的申请予以准许。再审过程中，经杭州中院依法委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司对涉及的6幢厂房屋顶彩钢夹心板全部更换的直接费用进行鉴定，鉴定结果为：涉案的6幢厂房屋顶彩钢夹心板全部更换的直接费用为4275672元。但鉴于发包人对本案3幢厂房原判决承包人支付返修费用1903654.05元未提出异议，故原判决实体处理可予以维持。[i]

[i] 案号：（2014）浙杭民再字第7号、（2014）浙杭民再字第8号

一审审理中，法院根据发包人的申请，委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案工程的A幢、B幢、D幢外墙面砖工程质量进行鉴定，该公司于2013年3月25日出具编号为RB2012-FJS01-030司法鉴定报告，认为目前凤凰城A幢、B幢、D幢外墙饰面砖粘结强度不合格，同时该公司于2013年7月1日出具质量缺陷修复处理方案，认为（1）对出现空鼓松动脱落起壳及粘结强度不合格的区域，应全面敲除后严格按原设计要求进行重新施工，施工过程中必须处理好粘结层与保温抹面层的粘结，尤其是保温抹面层的砂浆的粘结处理，并按照相关国家标准规范要求进行相应的检测及验收。（2）饰面砖粘结强度合格的区域可不进行修缮处理。（3）对大面积的外墙饰面砖，应按每层设置一道分割缝，以补偿温度应力的影响。

另外，原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对凤凰城A幢、B幢、D幢外墙面砖修复工程造价进行鉴定，该公司出具的浙韦工审（2013）第282号报告，认为修复价款经核算金额为3608720元。

一审法院认为：发包人提出反诉认为工程质量存在问题，虽提交鉴定机构的鉴定意见明确目前诉争外墙饰面面砖粘结强度不合格，结合涉案工程为竣工验收合格工程，结合发包人委托维修单位也进行了检测及维修，故目前的鉴定意见不能确认面砖粘结强度不合格是否为维保期限形成，也不明确是否为承包人施工造成，故发包人要求承包人赔偿外墙修复费用缺乏适合法律依据，不予支持。

在二审中，根据发包人的申请，浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定人员出庭接受质询。对鉴定人员出庭接受质询所作说明，经双方质证，承包人对鉴定报告的客观性有异议，认为涉案工程已经超过了保修期，当时已经通过竣工验收合格，且发包人自己认可竣工验收合格。鉴定时，因时间较长，故鉴定意见不客观。发包人认为鉴定报告中粘结强度不合格所指就是施工质量问题，虽然案外人参与施工，但当时请案外人杭州润特邦清洁公司进行检查脱落或对已经脱落的部分进行修补时因为已经发生了面砖砸车的事情，从发包人提供的合同看，清洁公司整补只有150平方米，不可能把本案中所有的面砖质量问题推到清洁公司。二审法院对鉴定人员所做说明予以采纳。

二审法院认为，涉案工程已经竣工验收合格，并办理备案登记，符合交付条件，虽在审理中，根据发包人的申请，依法委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对上述外墙面砖工程质量进行鉴定，鉴定意见为目前浙江凤凰城A幢、B幢、D幢外墙饰面砖粘结强度不合格，但该鉴定意见鉴定的是面砖的目前状况，并非是施工当时的，在时间上也已经过了保修期，且2011年1月，凤凰城公司已经另外委托杭州润特邦清洁有限公司对A幢、B幢等外墙空鼓等进行检查和修补，故A幢、B幢、D幢外墙的现状并不能用以证明竣工当时的施工质量，故发包人据此要求承包人按照浙江韦宁工程审价咨询有限公司核算的A幢、B幢、D幢外墙面砖修复价款3608720元缺乏依据，不予支持。

据了解，该案已由浙江省高级人民法院于二〇一五年五月十二日裁定提审，目前仍在审理中。[i]浙江省高院认为，发包人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

关于销售展示厅质量问题，发包人自行委托进行司法鉴定，并向一审法院提交了《鉴定报告》，说明该工程存在安全隐患和施工质量问题。

一审法院向发包人指出其提交的《鉴定报告》不符合形式要求，但发包人明确表示不要求鉴定。而且，从一审法院委托进行的建设工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明的事实看，发包人已对销售展示厅投入装修使用，故发包人自行委托的《鉴定报告》不予采信。对于承包人实际施工完成部分的工程，应视为合格。

至于发包人主张承包人所建工程存在质量问题的上诉意见，因发包人已经实际使用了售楼处，而其虽辩称对8号楼、11号楼提出过质量异议，但并无书面证据予以证实，且该两幢楼房已经在继续施工，故本院对于发包人抗辩案涉工程存在质量问题的意见不予采信。

在案件审理过程中，发包人申请对涉案工程的工程质量进行鉴定。2012年4月20日，浙江中技建设工程检测有限公司出具质量鉴定报告作出如下鉴定意见：办公楼加层部分结构工程施工质量为①梁、柱钢筋配置不符合施工联系单约定要求；②屋面梁B-D／5轴表观质量不符合规范要求；③构建尺寸、混凝土强度、砌体表观质量等其余参数符合施工联系单约定要求及规范要求。办公楼涂饰工程施工质量符合规范要求。办公楼石材幕墙工程施工质量为①石材规格不符合施工联系单约定与规范要求；②幕墙框架构件尺寸、节点安装、防腐、板缝施工、渗漏情况符合施工联系单与规范要求。办公楼门窗工程施工质量符合规范要求。办公楼外墙空调架安装施工质量不符合规范要求。沿街商铺石材幕墙工程施工质量为①石材规格不符合规范要求；②幕墙框架构件尺寸不符合施工联系单约定要求；③幕墙框架节点安装、防腐、板缝施工、渗漏情况符合规范要求。沿街商铺除门框与地面间隙较大外，门窗工程施工质量符合规范要求。沿街商铺外墙空调架安装施工质量不符合规范要求。沿街商铺屋面工程施工不符合施工联系单约定要求。沿街商铺饰面砖工程施工质量符合规范要求。

之后，发包人股东[i]申请对涉案工程存在的质量问题进行修复方案及修复费用的鉴定。浙江展诚建筑设计有限公司出具修复方案的鉴定报告，并出具加固工程造价评估书，修复工程造价为222598元。

[i] 案件审理过程中，发包人经股东一致决议解散并办理工商注销登记，应承包人申请法院变更被告为发包人原二股东。

关于工程修复的责任问题，因承包人未提供足以证明发包人擅自使用涉案工程的有效证据，故其对涉案工程存在质量问题应承担相应修复责任。而根据鉴定报告涉案工程修复造价为222598元，故对发包人股东要求承包人支付修复费用222598元的诉讼请求，该院予以支持。

杭州中院认为：首先，关于一审法院启动质量及修复造价鉴定程序的正当性及鉴定意见的问题。承包人上诉主张发包人在使用了案涉工程一年多后再提出质量问题并申请鉴定，缺乏法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而本案中，承包人就发包人已实际使用的事实并未提供充分、有效的证据予以证明，其提供的证据只能证明其已经交付案涉工程。因此，在发包人就工程质量提出异议并申请鉴定的情况下，原审法院启动鉴定程序并无不当。

其次，关于鉴定意见，承包人上诉提出石材被认定不符合规范部分未经样品和检材比对等理由，就此，本院认为，第19号施工联系单明确“外墙干挂花岗岩主材价（根据甲供样品而订）”，现鉴定意见为办公室石材不符合施工联系单约定与规范要求，沿街商铺石材规格不符合规范要求，若承包人认为不符合约定、不符合规范要求的原因系因发包人指定样品所致，则应由承包人进一步举证证明其提供的石材与发包人提供样品是完全一致的，在承包人并无进一步证据证明其主张的情况下，仅凭石材客观上不符合联系单约定和不符合规范要求的现状，并不能得出系因发包人提供样品所致。因为根据联系单约定，只是花岗岩主材价格根据发包人甲供样品而订，至于承包人订购的花岗岩是否与样品完全一致，举证责任在于承包人。因此，原审法院采纳鉴定意见并无不当。

2012年10月11日，杭州仲裁委员会受理了承、发包双方之间的建设工程施工合同纠纷。承包人申请要求发包人支付工程欠款1870余万元及利息，发包人提出仲裁反请求，要求承包人承担费用修复车间环氧地坪开裂起壳、房屋渗漏水、地基沉降、地面开裂、墙体开裂等工程质量缺陷，并赔偿维修期间被申请人的经济损失、提供完整的竣工图和竣工资料各三套。仲裁期间，发包人申请对工程质量缺陷是否存在、原因、是否属保修范围及修复费用进行鉴定，浙江省质量检测科学研究院接受杭州仲裁委员会委托进行鉴定，认为：根据竣工图纸（图纸号：06316J-2-1）和设计变更通知单（编号为：06316-10）对地面面层更改为上做5厚的环氧树脂面层，表明该工程生产车间地面的设计要求为环氧树脂面层厚度为5mm，六个取样点检测的厚度均不符合设计要求的厚度。鉴定意见认定：1、环氧树脂地面不符合设计要求，是由环氧树脂用量不足或施工方法不当造成的，属于保修范围。2、E楼热水管漏水缺陷、墙面有渗水、地面积水，是由不锈钢管与不锈钢管件连接不当或密封圈损坏（老化），造成管道漏水而造成的连锁反应，属于保修范围；……。同时，鉴定估算环氧地坪的返工修复费用单价为175元／平米，合价为3795260元，并说明该费用包含现有地面拆除、自流平地面、底漆及5厚环氧树脂地面、垃圾外运及相关税费，未包含因返修所引起的范围扩大、间接费用等。

2014年3月27日，杭州仲裁委员会作出（2012）杭仲裁字第302号裁决。该仲裁裁决认为环氧树脂地面、E楼热水管漏水缺陷及墙体渗水，属于保修范围，对此承包人在合同约定的保修期内负有保修或者承担支付保修费用的义务。发包人曾通知承包人对环氧树脂地面进行过一次保修，如这次保修未达到要求，发包人应通知承包人再次维修，但没有证据表明发包人在此后有通知承包人再次维修，或者委托他人进行维修，承包人也没有拒绝维修的意思表示，故发包人直接要求承包人支付维修费的条件不具备。另庭审中查明，属于保修范围内的环氧树脂地面发包时核定的造价仅为187万元，现鉴定机构的维修费用估算高达379.526万元，远高于发包时核定造价，该维修费用估算与本案事实不符，仲裁庭不予采信，对发包人的该项仲裁反请求仲裁庭不予支持。发包人应依照《施工合同》中质量保修责任的约定行使权力，因此如再发生争议的，可另案解决。

该裁决生效后，承包人向杭州市中级人民法院申请执行，发包人以仲裁程序违法等为由提出不予执行申请。2014年6月3日，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭执裁字第7号执行裁定，以“鉴定人同时兼任案件一方当事人的委托代理人，该关系可能影响案件公正审理”为由，裁定对杭州仲裁委员会（2012）杭仲裁字第302号裁决不予执行。

2014年7月9日，发包人向一审法院起诉。请求判令：1、承包人承担发包人厂房环氧地坪修复费用3795260元；2、承包人立即修复发包人厂房E楼热水管道漏水质量缺陷；3、承包人按照合同约定提供完整的竣工图和竣工资料各三套；4、承包人承担全部诉讼费用。

一审法院认为，仲裁裁决系因工程造价单位与承包人代理人有关联而裁定不予执行，浙江省质量检测科学研究院接受杭州仲裁委员会委托对工程质量进行鉴定，该鉴定本身的程序合法，内容真实，鉴定人员具有相应资质，可以采信。承包人认为鉴定依据错误和违法，原审法院不亦采信，其对质量鉴定证明力虽持有异议，但经原审法院释明，不提出重新鉴定，应承担不利后果。根据该鉴定报告，六个取样点检测的厚度均不符合设计要求的厚度，环氧树脂地面不符合设计要求，是由环氧树脂用量不足或施工方法不当造成的，属于保修范围。关于环氧树脂地面维修问题，双方自2010年1月以来已多次协商，发包人曾催告承包人维修未果，在本案诉讼中承包人对是否同意维修也不明确表态，故原审法院判定修复费用3795260元应由承包人承担。

杭州中院认为，本案争议的主要焦点系浙江省质量检测科学研究院出具的案涉工程质量鉴定报告能否作为本案有效证据使用。承包人认为该质量鉴定报告对5厚环氧树脂面层的标准理解错误，就该问题，本院经审查后认为，虽然双方当事人对设计变更通知单（编号为：06316-10）“……上做5厚环氧树脂面层”中关于“5厚”的理解存在分歧，承包人认为应理解为整个环氧树脂面层总厚度为5MM，发包人则认为应理解为环氧树脂面层中的面涂层厚度为5MM，但案涉质量鉴定报告中所体现的现场取样点环氧层厚度无论理解成是总厚度抑或是面涂层厚度均不足5MM，不符合设计变更通知单的要求。同时，承包人认为质量鉴定报告中体现的找平层及白色基层应理解为环氧树脂面层中的中涂层的观点，缺乏依据，亦与承包人提供的国家技术规范中关于环氧树脂中涂层的设计标准存在较大出入。故承包人提出的案涉工程质量鉴定报告存在错误理解国家技术规范情形的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。基于上述分析以及双方之间形成的函件及会议纪要可知，案涉工程环氧树脂地坪的质量问题并非如承包人所称的仅为破损的地面面积，而是全部的施工面积，质量鉴定报告将全部施工面积作为维修费用的评估范围，并无不当。关于承包人提出的该质量鉴定报告的出具单位及鉴定人员不具备造价鉴定资质的问题，因承包人未提供证据证明，故本院不予采纳。

案涉质量鉴定报告在本案所涉纠纷的仲裁阶段由杭州仲裁委员会依法委托形成，虽然该质量鉴定报告最终并未被仲裁庭采信，但该质量鉴定报告的真实性、合法性并未被否定，承包人在仲裁阶段对该质量鉴定报告的真实性、合法性亦未提出异议。故发包人将该质量鉴定报告作为证据提交使用，并不违反法律、法规的禁止性规定。同时，在本案一审期间，承包人虽对该质量鉴定报告的实质性内容提出异议，但并未举证证明，而且在原审法院向其释明是否需要重新鉴定时，承包人亦明确表示不申请，故根据举证责任分配，应当由承包人承担举证不能的不利法律后果。

关于质量鉴定报告所确定的维修费用数额是否合理的问题，承包人并未提供证据推翻该鉴定数额，且维修费用高于建设之初的施工费用的情形亦并非不存在，故原审法院采纳质量鉴定报告所确定的维修费用，并无不当。根据审理查明，就案涉工程的环氧树脂地坪质量问题双方曾多次协商，承包人也进行过维修，均未维修完成。同时在诉讼过程中，承包人亦因维修范围等问题而对是否继续维修未进行明确表态，故原审法院判令承包人承担质量鉴定报告所确定的维修费用，符合本案实际情况。承包人提出因维修费用尚未实际发生而无须承担质量鉴定报告所确定的维修费用的上诉理由，本院不予采纳。

综合上述分析，原审法院将案涉质量鉴定报告作为本案有效证据予以采纳，并无不当。

鉴定的启动方式应当以当事人申请为主。当事人应当申请鉴定而没有提出申请时，我们建议法官行使释明权。在经释明后当事人仍未申请鉴定或者未缴纳有关费用导致鉴定程序无法启动的，法官可依据现有证据及法律规定径行裁判。在确定哪一方当事人应当申请鉴定时，法官应主要考虑举证责任的分配。原则上对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定。

鉴于建设工程案件的复杂性，建议法官综合考量各种因素，对申请鉴定的时间予以灵活处理。理想的处理方式是在争议焦点确定和举证责任明确分配以后再设定申请鉴定的时限；尽量避免因为在待证事项还未确定的情况下就起算申请鉴定的时限，损害当事人的申请鉴定权利，也影响案件对基本事实的查明。

当事人在申请工程质量鉴定时，也可以就修复方案和修复费用同时提出鉴定申请。法官在此情况下应注意选择那些既有工程质量鉴定资质也有修复方案鉴定资质和价格评估资质的鉴定机构。申请人也可以在经后续审理确定有工程质量问题时，根据质量问题的具体情况再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请，以确保其索赔的理据充分，也便于法官的裁判。我们建议法官充分体谅和理解申请人分阶段提出鉴定申请的合理性。

法官在接到当事人的鉴定申请时，建议重点关注：关联性原则。委托鉴定的事项应当与当事人所争议的待证事实具有关联性，能够达到证明待证事实的目的；可行性原则。鉴定事项应当属于能够通过鉴定得出结论的事项；鉴定范围最小化原则。法官在委托鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定，尽可能地减少鉴定次数，严格限制重复鉴定。

在决定进行鉴定后，法官应给予双方当事人合理时间准备相关证据材料。建议双方当事人及代理律师全面、完整地整理鉴定所需要的证据资料。若案情复杂、资料众多，当事人可以考虑另行聘请鉴定专业人员协助整理，以便于鉴定工作顺利推进。鉴定所需的资料其本质就是证据，只有在法官认定为可以采信的证据以后，鉴定机构才能以此作为鉴定的依据。

确定鉴定机构后，建议组织由法官、 鉴定人员及当事人共同参加的鉴定准备会，以便高效推进鉴定工作。鉴定准备会的主要目的和内容可以包括以下四个方面：第一，鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并确定提交时限；第二，对于双方存在争议的鉴定资料，法官在听取争议各方和鉴定人意见后，决定是否作为鉴定依据；第三，法官就鉴定范围、鉴定标准和方法听取争议各方和鉴定人意见，并作最终决定；第四，法官给鉴定人指定鉴定期限和鉴定步骤。

在鉴定阶段，建议法官工作的重点在以下三方面：第一，对鉴定人的鉴定工作及时督促，必要时可以发出督促函，要求鉴定人按期完成鉴定工作；第二，对于当事人根据鉴定需要补充提供的证据组织质证，作出是否采纳的决定；第三，对于鉴定人无法依专业知识认定的争议项，及时给予认定意见；若一时无法认定，可要求鉴定人作为争议项在鉴定意见中特别列明。

鉴定机构出具的鉴定意见论证应当充分、清晰。工程鉴定具有很强的专业性，鉴定意见的论证过程是否充分，直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。鉴定意见论证不应出现：第一，模棱两可。工程鉴定应力求严谨，但实践中偶有鉴定意见中论证和结论不一致的情况，又或者论证过程相互矛盾、模棱两可的现象。第二，依据不清。对建设工程质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关技术规范、当事人约定技术标准的鉴定意见。

建议当事人及其律师聘请专业领域的技术专家对鉴定意见涉及的专业问题进行研究和分析并出具专业意见；也鼓励专家辅助人出庭，以弥补当事人及其律师在专门知识领域质证能力的不足，并可为法官准确判断鉴定意见提供参考。

法官不应过度地依赖鉴定意见，不应认为鉴定意见的证明力绝对大于其他证据；在鉴定意见与案内其他证据有矛盾时，不宜一概地采信鉴定意见，避免以鉴代审。

[1] 案号：（2013）浙杭民终字第2450号

[1] 案号：（2014）浙杭民再字第7号、（2014）浙杭民再字第8号

[1] 案号：（2014）浙杭民终字第106号

[1] 案号：（2015）浙民申字第61号

[1] 案号：(2015)浙杭民终字第239号

[1] 案号：（2015）浙杭民终字第1118号

[1] 案件审理过程中，发包人经股东一致决议解散并办理工商注销登记，应承包人申请法院变更被告为发包人原二股东。

[1] 案号：（2015）浙杭民终字第1247号

[1] 中国建设工程法律沙龙、《中国建设工程法律评论》编委会：当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探（讨论稿2015年11月24日）。