一、转包及挂靠的界定

（一）什么是转包？

官方表述：根据住建部2014年8月颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（以下简称“《办法》”）第6条，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包行为存在诸多危害，如转包人在转包过程中盘剥工程款，导致最后真正投入到工程上的资金不足，直接影响到工程的质量。因此我国法律对此明文禁止，《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”同时，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第272条第2款也作出了相似的规定。

直白解释：承包人揽到活，嫌累嫌操心嫌风险大等等等等，转身当个二传手，整体打包或化整为散给别人干。（内心独白：反正想干活的人那么多，我挣点轻松钱就好了。）

转包就其表现形式而言，有以下两种：

 

上述两种形式虽然在操作上有差异，但实质是一样的，即承包人将建设工程合同义务全部转嫁给第三方。2014年所颁布的《办法》在对转包进行了概念界定的同时，还对转包的具体情形进行了规定，其第7条共列举出6种具体情形外加兜底条款。具体规定如下表所示：

 

简单点说，除了前两项是对转包概念的应然延伸，第3项至第6项均是《办法》根据转包的实质，从现场施工管理、工程物资采购、劳务分包、合作、联营、个人承包等角度对转包的伪装形式进行了区分，使转包的认定标准更加明确和严格。

（二）挂靠的概念及认定

官方解释：根据《办法》第10条之规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。其表现形式主要有两种，一是直接借用资质型，即低等级的施工主体直接借用高等级的施工主体资质进行施工；二是内部承包型，这种形式更具隐蔽性，其具体操作方式一般是由完全不具备建设工程施工能力的个人承接建设工程。

直白解释：能揽到活的人没有资质，就去找个有资质的单位挂名，把自己包装成挂名单位的人与业主签订合同并进行施工。